ילדים להורים גרושים נדרשים להסתגל למצב בו הם מתגוררים עם ההורים בזמני שהות נפרדים. תביעות המשמורת, שהיום מוגדרות לרוב כתביעות החזקת ילדים, מתבררות בבתי המשפט לענייני משפחה וכן בבתי הדין הדתיים. החוק לפיו מוסמכים בתי המשפט למשפחה ובתי הדין הרבניים להכריע בעניין החזקת ילדים הינו חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962.

סעיף 24 לחוק הנ"ל קובע כי הורי הקטין "רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין".

ברם, סעיף 25 לחוק קובע כי באם לא הגיעו ההורים להסכמה, "רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."

יוצא אפוא כי החוק קובע שבהעדר הסכמה בין ההורים לגבי החזקת קטין ("משמורת") עד גיל 6, ברירת המחדל היא שהקטין יהיה אצל האם, אלא אם ישנן סיבות מיוחדות להורות אחרת. התניית ברירת המחדל של החזקת הילדים אצל האם עד גיל 6 מכונה גם "חזקת הגיל הרך".

בעולם המערבי נקבעה חזקת הגיל הרך כבר החל מהמאה ה-19, אך החל משנות ה-70 של המאה ה-20 התגברו הקריאות לביטולה של חזקת הגיל הרך, ומאז בוטלה חזקת הגיל הרך ברוב מדינות המערב, וברירת המחדל לרוב היא כי ילדים בגיל הרך יהיו במשמורת של שני ההורים, ללא העדפה מגדרית, וזאת בהתאם לעקרון טובת הילד.

מנגד, חזקת הגיל הרך בישראל נקבעה בישראל בחוק בשנת 1962, אך המחוקק הותיר לבתי המשפט מרחב תמרון לקבוע את משמורת הילדים לפי טובת הילדים, מאחר וחזקת הגיל הרך לילדים עד גיל 6 הינה חזקה הניתנת לסתירה.

הוועדה הציבורית לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין בראשותו של פרופ' דן שניט פרסמה את מסקנותיה בשנת 2011 ולפיהן המליצה לבטל את חזקת הגיל הרך הנהוגה כיום, ולקבוע כי בהעדר הסכמה בין ההורים, בית המשפט יקבע את אופן מימוש האחריות ההורית על פי טובת הילד וייקח בחשבון מכלול היבטים, ובכללם צרכיו של הילד, רצונו, זכותו לקשר עם שני הוריו, וכן נכונות ההורים לשתף פעולה, כישוריהם ההוריים וכד'.

לפי מסקנות וועדת שניט, השיקול המכריע בעיני בית המשפט בבואו לקבוע את משמורת הילדים יהיה טובתם של הילדים, וזאת חלף חזקת הגיל הרך המיושנת אשר קיבעה את משמורת הילדים אצל האם באופן שרירותי ומגדרי. הוועדה אף המליצה שלא להשתמש במונח "משמורת" אלא ב"אחריות הורית" בכדי לשקף את השינוי התפיסתי בעניין זכויות הילד והאחריות ההורית כלפי הילד.

על אף מסקנות וועדת שניט וריבוי הקולות הקוראים לבטל את חזקת הגיל הרך, עד היום כשלו הניסיונות לחוקק בישראל חוק חלופי לחזקת הגיל הרך, אך לאור השיח החודש שנוצר עקב פרסום מסקנות וועדת שניט, החלו להופיע בפסיקות בתי המשפט ניצנים מובהקים של התחשבות בטובת הילד, על פני היצמדות דווקנית לחזקת הגיל הרך, עד כדי התעלמות מחזקת הגיל הרך ואימוץ מלא של עקרון טובת הילד. בפסיקה העכשווית בבתי המשפט נקבע כי יש להימנע מהגדרת המשמורת, וההגדרה המקובלת כיום היא אחריות הורית.

כך למשל כב' השופט שאול שוחט בפסק דינו בעמ"ש (תל אביב-יפו) 13008-02-21 הכריע כי יש לעבור לשיח משפטי של אחריות הורית וחלוקת זמני שהות, וככל שהאחריות ההורית היא משותפת, אזי ההחזקה של הילד (המשמורת) תהא משותפת, וזאת אף אם זמני השהות של שני ההורים אינם זהים. כך יוצא כי כל הורה מחזיק בילד בזמני השהות שלו עמו, וזאת אף אם הילד הינו מתחת לגיל 6 וכפוף לחזקת הגיל הרך.

התוצאה הרצויה של שינוי השיח כפי שהציע כב' השופט שוחט מובילה לרוב להרגעת רוחות המלחמה בין הורים גרושים בקרבות על ההגדרה ההורית, ובתי המשפט החלו להתרכז בהכרעה לגבי זמני השהות של הילדים עם הוריהם, וזאת חלף התעסקות בהגדרה הורית אשר אך מלבה את הסכסוך בין ההורים, ללא כל תועלת ממשית עבור הילדים. ברם, בבתי הדין הרבניים הפסיקה הרווחת טרם אימצה גישה דומה וממשיכה לרוב לעשות שימוש בהגדרה של הורה משמורן וביישום חזקת הגיל הרך המגדרית.